No hace mucho tiempo, cuando aún gobernaba Mariano Rajoy, se escuchaban muchas quejas sobre sus comparecencias en pantalla de plasma y sobre su táctica gubernamental del avestruz, escondiendo la cabeza a esperar que pasase el chaparrón de turno. Su ausencia de liderazgo proactivo, su inoperancia en crisis flagrantes, su tendencia hacia la evasión de los problemas, fue elemento coadyuvante de muchas de las circunstancias que le llevaron a la pérdida de la presidencia del gobierno. Se fue como gobernó: como sujeto pasivo de la moción de censura de otros, viendo el debate desde fuera, puesto que ni siquiera estuvo presente en la sesión parlamentaria que puso a Pedro Sánchez en su lugar.

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El “avestrucismo”, esa forma de gobernar como si contigo no fuera el tema, comenzó su gloriosa etapa con el Sr. Rajoy y ahora, con el Sr. Sánchez, ha alcanzado su excelencia.

Bajo la aparente excusa de un “bien superior”, la reserva de Ley Orgánica y el principio de legalidad quedan en entredicho para el futuro

El líder de la resistencia civil activa, Gandhi, rechazaba la lucha armada y predicaba la no-violencia, utilizando para sus fines la desobediencia civil bajo los dictados de la propia conciencia de cada uno. Sin embargo, jamás eludió ni pidió que se eludieran las propias responsabilidades, atribuyéndosele la frase que decía «es incorrecto e inmoral tratar de escapar de las consecuencias de los actos propios». Por ello asumió con honestidad sus detenciones y privaciones de libertad, que acataba como resultado ineludible de su particular lucha frente al dominio británico.

Y es que todo poder acarrea una enorme responsabilidad. El liderazgo consiste en eso, en ponerse al frente del grupo al que representas y encarar en nombre propio  y como representante del resto, las tribulaciones y amenazas que se ciernen sobre la comunidad. Poner excusas no es propio de un líder.

Con la crisis del Coronavirus, sin embargo, se ha producido una creciente desresponsabilización del Gobierno de la Nación difícil de superar. Un Gobierno que se ha “borrado” del problema, descargando primero en las Comunidades Autónomas las decisiones que era imprescindible tomar para evitar las consecuencias de la pandemia para más tarde hacerlo en los jueces. El “avestrucismo” ha convertido a los togados en los dirigentes del país.

Cuando en marzo de 2020 se decretó el primer estado de alarma y se ordenó el confinamiento de toda la población, los juristas se debatían entre la aplicación extensiva de la Ley Orgánica 4/1981 reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio y la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas. Para algunos el artículo 11 dejaba claro que no podía limitarse completamente la libertad de movimiento ni otros tantos derechos fundamentales afectados por el Decreto del gobierno, como el de reunión o manifestación, debiéndose recurrir al estado de excepción para poder instaurar el estado jurídico contenido en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo. En aquellas fechas el marco legal del que disponíamos era insuficiente: además de la ley mencionada -una ley formal de desarrollo del artículo 116 de la Constitución-, sólo teníamos la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia sanitaria (complementada por la Ley 14/1986 general de sanidad). Esta ley cuenta con cuatro artículos, el tercero de los cuales se ha convertido en la navaja suiza de la restricción de derechos, porque con una redacción un tanto ambigua, ha permitido dar un cuestionable paraguas jurídico a restricciones de derechos en las que ni por asomo pensó el legislador del 86 cuando redactó la norma. El dudoso estado de las cosas llevó al grupo parlamentario VOX a interponer un recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley 463/2020. Posteriormente se han interpuesto otros recursos de inconstitucionalidad contra otros Decretos del gobierno dictados tras la declaración del estado de alarma, como el presentado por el grupo parlamentario Popular contra el Real Decreto Ley 8/2020, todos ellos aún pendientes de resolver.

Si bien existían dudas sobre las medidas adoptadas en aquel momento, el sentido común y el interés público general llevaron a la mayoría de los juristas a considerar que la situación y el estado de las cosas hacían imprescindible tomar medidas drásticas: la ausencia de mascarillas y de equipos de protección individual unidos a la saturación de las UCI, la ausencia de respiradores, el desconocimiento del comportamiento del virus y de la forma en la que debían tratarse los síntomas y el desbordamiento de las morgues, convertían en inoperante andar con exquisiteces legales. Podríamos decir que la fuerza mayor constituía el mejor marco jurídico para adoptar medidas restrictivas.

Sin embargo, catorce meses después no es admisible que no se haya acometido una reforma legal que complemente o sustituya a la exigua ley del 86 con el fin de dotar a las administraciones sanitarias competentes de un marco legal completo y seguro.  Se hacía imprescindible que las Comunidades Autónomas pudieran decretar medidas sanitarias adaptadas a las circunstancias de cada territorio conforme al marco regulatorio de una Ley Orgánica de emergencia sanitaria que permitiera, previa autorización judicial, restringir determinados derechos para evitar la propagación de la enfermedad. La inoperancia y la omisión generalizada de gobierno y cortes generales no tiene otra justificación que el “avestrucismo”, el lavado de manos y la táctica de echar balones fuera con el fin de evitar consecuencias electorales negativas. El presidente del gobierno ha estado prácticamente desaparecido. Quien tenía que liderar el país se ha “borrado” del mapa y ha omitido impulsar una ley necesaria e imprescindible. Del plasma hemos pasado al vacío.

Escuchar a la vicepresidenta Calvo decir sin sonrojo que las Comunidades Autónomas disponen de un marco legal adecuado para restringir derechos, además de ser una afirmación falaz, tira por la borda la justificación tanto del último estado de alarma como de los anteriores. Dentro del propio gobierno no se ponen de acuerdo: mientras que el ministro de Justicia afirmaba que, en su opinión (y en la mía) las Comunidades Atónomas no pueden declarar el toque de queda con la legislación actual, el Presidente del Gobierno desdijo a este afirmando que cuentan con instrumentos legales adecuados. Por tanto, si ahora disponemos del mismo marco legal que en marzo de 2020 y en octubre de 2020, ¿por qué entonces se declararon sendos estados de alarma si ya disponían las Comunidades Autónomas de instrumentos legales adecuados, según el gobierno? O el estado de alarma fue innecesario o ahora mienten.  O ambas cosas.

Para tratar de arreglar el desaguisado que supone dejar a los territorios a su suerte, se ha creado de forma novedosa un recurso de “casación exprés” a través -¡cómo no!- de un Real Decreto Ley, para permitir a los gobiernos de las respectivas Comunidades Autónomas recurrir ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia que no ratificaran las medidas que pudieran adoptar. La inoperancia del Gobierno y la desaparición del legislativo han dado paso al gobierno de los jueces. Ya lo dije en un artículo anterior (véase Españoles: el legislativo ha muerto): vivimos en una democracia aparente y frágil, como un cascarón de huevo. Disponemos de instituciones formales que en la práctica no cumplen la finalidad prevista para ellas. El legislativo no legisla pero es que últimamente parece que tampoco el ejecutivo gobierna. En medio de una pandemia mundial donde la Unión Europea no ha gestionado el suministro de vacunas de forma eficaz y nos encontramos en estos momentos con menos del 30% de población española inmunizada, se ha alzado el estado de alarma sin dotar a las Comunidades Autónomas de herramientas legales para contener los contagios. Como parche, les han concedido la posibilidad de recurrir al Tribunal Supremo si el Tribunal Superior de Justicia de su territorio -que es quien tiene atribuida la competencia para ratificar las medidas restrictivas de derechos- no valida las decisiones administrativas adoptadas. Los españoles dependemos, por tanto, de la interpretación más o menos extensiva que hagan los tribunales de justicia del manido artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986.

El otro día bromeaba en redes sociales con este tema, consciente de que no estamos para bromas, pero, a veces, con la reducción al absurdo se entienden mejor los conceptos. En la trilogía de J.R.R. Tolkien El Señor de los Anillos, el anillo único tenía una inscripción en su interior escrita en la lengua de Mordor que decía:

Un Anillo para gobernarlos a todos.

Un Anillo para encontrarlos,

un Anillo para atraerlos a todos

y atarlos en las tinieblas.

Si sustituimos “anillo” por “artículo”, tenemos la clave de nuestros derechos: el artículo 3 de la famosa ley de 1986. Este precepto dice que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Un artículo ambiguo, genérico y pensado para infecciones hospitalarias o brotes en instituciones cerradas o pequeñas poblaciones, no para aplicarlo con carácter general a sanos y enfermos. Un artículo que se estira como un chicle y que da lugar a una interpretación tortuosa y forzada por parte de las autoridades y de algunos tribunales que, de forma nada pacífica, han dado el visto bueno a decisiones más que cuestionables de las Comunidades Autónomas.

Con la creación del excéntrico recurso ante el Tribunal Supremo, el Gobierno pretende que se unifiquen los criterios y que la Sala Tercera fije qué puede y qué no puede hacer un gobierno autonómico para limitar los derechos de sus ciudadanos. Ha dejado, en definitiva, en manos de los jueces el gobierno de la pandemia. Pero no nos llevemos a engaño: el Tribunal Supremo no puede pronunciarse sobre la valoración de los hechos efectuada por los Tribunales Superiores de Justicia. El objeto del recurso ante la Sala Tercera es meramente jurídico, ya que únicamente se puede manifestar acerca de cómo se debe interpretar la norma. No puede entrar en cada caso concreto a examinar las cuestiones fácticas. No faltarán quienes a la vista de las resoluciones que dicte al Supremo digan que los jueces “se ponen de perfil” alegando un supuesto lavado de manos (inexistente, el recurso de casación es el que es) para tapar un auténtico lavado de manos por parte del gobierno.

No obstante, esta excentricidad normativa va más allá de un simple “parche”: las sentencias del Tribunal Supremo generan jurisprudencia, que significa que lo que pueda llegar a decirse con ocasión de esta unificación de doctrina habrá venido para quedarse. Y nadie sabe aún hasta donde llegará la interpretación que efectúe la Sala Tercera. Por tanto, se abre una peligrosa vía que puede justificar acciones futuras de las Comunidades Autónomas sin amparo legal claro y que puedan vulnerar derechos fundamentales. Bajo la aparente excusa de un “bien superior”, la reserva de Ley Orgánica y el principio de legalidad quedan en entredicho para el futuro.

Y, mientras tanto, los órganos constitucionales en parálisis permanente. Un legislativo que constituye un trampantojo de la soberanía popular ante su inoperancia; un Tribunal Constitucional que es incapaz de deliberar recursos de la envergadura de los presentados, haciendo inútil la tutela constitucional encomendada; un gobierno que se lava las manos como si con él no fuera la pandemia; y unas Comunidades Autónomas a la deriva. El gobierno de los jueces es un hecho.


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Soy licenciada en derecho y en ciencias empresariales con máster universitario en Derecho de Familia. Tras un breve periplo por la empresa privada, aprobé las oposiciones a las carreras judicial y fiscal, entrando en la Carrera Judicial en 2004. Tras desempeñar mi profesión en las jurisdicciones civil, penal y laboral en diversos juzgados de Madrid y Alicante y una época como Letrada del Gabinete Técnico de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la actualidad trabajo como magistrada de familia. He sido docente en la Universidad Carlos III, Universidad Europea de Madrid, Escuela Judicial, Instituto Superior de Derecho y Economía y otras entidades y a ratos escribo artículos de arte, derecho y opinión en Expansión, Vozpópuli, El Confidencial, El Español y Lawyerpress. Autora del ensayo “Así funciona la Justicia: verdades y mentiras de la Justicia española”, editada por ARPA.

7 COMENTARIOS

  1. “«es incorrecto e inmoral tratar de escapar de las consecuencias de los actos propios». Por ello asumió con honestidad sus detenciones y privaciones de libertad, que acataba como resultado ineludible de su particular lucha frente al dominio británico.”

    ¿Eh? Perdone usted, pero el español permite distinguir entre distintas formas de justicia. La más interesante de todas es la justicia como valor ético (personal) primero y moral después.
    Por lo cual, si alguien toma una aptitud/actitud justa, no tiene porque someterse a la justicia legal (las pistolas) si puede evitarlo. Sería de idiotas lo contrario,… La justicia divina ya es otro tema.

    “marco legal adecuado para restringir derechos”
    Me parece cuanto menos curioso que se use “derecho” en vez de libertades.

    “30% de población española inmunizada”
    ¿Lo qué? El riesgo de muerte en personas de menos de 30 años es 1 entre 10000 y cuando se tienen co-morbilidades. La inmunidad es NATURAL. Se llama inmunidad celular y funciona especialmente bien en los jóvenes dado su escaso daño celular (ver células T) .
    El COVID-19 es una enfermedad principalmente de personas mayores de 65 años con co-morbilidades.

    La evolución gubernativa del Estado de Partidos, bordea peligrosamente la tiranía. Dictadura ya sabemos que lo es; dado todos los sistemas de gobierno que prescinden de la asamblea y/o refrendo regulares lo son. La aristocracia (chusma de élite) de Montesquieu, la elección.

    La restricción de derechos en base a, brujerías varias, pues eso es no permitir que los NO “vacunados” (es una terápia génica, no hay “vaca” por ningún lado) hagan tal o cual cosa es una suerte de fascismo “new age”. La caza de brujas,…,

    Nos han ocultado la realidad de las cosas. Y montado todo un mundo periodístico de histeria,…, creo que es el momento de decir basta. Las libertades, a diferencia de los derechos, solo se liquidan por la violencia (exceso de fuerza). Mucha literatura científica, ha resultado ser charlatanería, cuando no un ataque claro (comprar a precio de saldo); de esa maravillosa “comunidad internacional”.
    Esa charlatanería se mete en los textos legales como justificación de “tal o cual”, cuando la base de la ley no es el “bien común”, no es el “bien de la humanidad”, …, es la resolución de un conflicto (“polís-tico”). Por ello la distinción entre libertades y derechos.

    Creo que un momento de lucidez, ajeno, explica mejor la cosa:
    “Es difícil hacer que un hombre entienda algo cuando su salario depende de que no lo entienda.” Upton Sinclair

  2. De la lectura del artículo no tengo muy claro si la autora es partidaria de que exista una regulación específica para restringir derechos y libertades a toda la población por causas sanitarias, porque eso de apelar «al sentido común y al interés público general llevaron a la mayoría de los juristas a considerar que la situación y el estado de las cosas hacían imprescindible tomar medidas drásticas» para justificar encerrar a toda la población en sus domicilios, hombre, parece que pude colar una vez, pero dos ya es un poco feo, es decir la arbitrariedad y ciscarnos en eso que se llama Estado de Derecho puede colar si alarmamos a la población lo suficiente, pero lo aseado es que haya normas excepcionales que permita encerrarnos a todos en casa por motivos sanitarios, porque claro esa obsoleta ley del 86 que permite adoptar medidas excepcionales dirigidas a las personas con enfermedades infecto contagiosas (bendita ley la del 86) no nos sirve para coger a una persona sana y quitarle todos sus derechos y libertades…porque puede ser un «supercontagiador» terrible. Por ejemplo un artículo de esa ley maravillosa que los peperos anhelan, podría estar redactado así: El gobierno de la Nación, previa consulta con los gobiernos de las CCAA e informe del comité de expertos del Ministerio de Sanidad y oídas las organizaciones sociales, podrá acordar en caso de pandemia, las siguientes medidas: a) decretar el cierre de negocios b) ordenar a toda la población la permanencia en sus domicilios c) prohibir el ejercicio de cualesquiera derecho fundamental recogido en el Título I de la Constitución etc etc» Otro artículo nos definirá que es pandemia (lo que diga el comité de expertos) y se preverá un capítulo de sanciones y faltas, el más extenso de la ley, donde se sancionará duramente a los negacionistas, terraplanistas antivacunas y por supuesto a los que no lleven mascarillas donde diga el gobierno (a los que se nieguen a vacunarse todos los años se les podrá internar en zonas habilitadas por las autoridades sanitarias)
    La norma del 86 no es ambigua, lo que pasa es que se quiere utilizar para quitarnos libertades y derechos a personas sanas, claro así la convertimos en ambigua. Pero ya nos han acostumbrado a desear normas excepcionales, ahora con la excusa sanitaria, mañana con la del cambio climático. Sí, el anillo de Saurón está bien traído, pero no en el sentido que pretende darle la articulista, en mi opinión pega más algo así como: una vacuna para atraerles a todos o unas normas excepcionales para gobernarlos a todos….
    Pd: ¿Quiénes son esa mayoría de juristas que defendían la imposición de medidas drásticas sin respetar el ordenamiento jurídico?

    • Yo no entiendo el empecinamiento en decir que la ley del 86 no sirve para una mierda de epidemia como está y sin embargo sirvió para el ébola, en aquel momento se aisló a los contagiados dándoles tratamiento médico, se puso en cuarentena domiciliaria vigilada los contactos y se sacrificó a un perro para evitar cualquier riesgo.

      Me hace gracia que ningún jurista se acuerde de esa ley para señalar la obligación de las autoridades de informan detalladamente a la población o la prohibición de obligar a nadie a recibir un tratamiento contra su voluntad, Feijoó, Feijoó.

      La solución es mucho más fácil, basta que todos los partidarios de restringir derechos y libertades se encierren en sus casas y causen baja voluntaria en su actividad profesional, algo que recomiendo a políticos, periodistas, juristas y demás «intelectuales’.
      Cuando veo un periodista en un plató rodeado de gente o un político viajando a cualquier lugar me pregunto por qué no están encerrados en sus casas. A lo mejor piensan que son más necesarios que los que pretenden encerrar. Mal asunto ese soberbio punto de vista.

      Esta es la misma gente que mandaría a un joven a la guerra pero le prohíbe comportarse de acuerdo con su edad.

      Siempre nos quedará la posibilidad de sacrificar las mascotas de todos los contagiados por si acaso, incluida la del presidente y vicepresidente
      Viva la ley de sanidad, para que sirva solo hay que hacer los deberes, es decir, pensar y trabajar

      • Lo preocupante es que el debate sea no las restricciones arbitrarias de los derechos y libertades fundamentales sino la necesidad de leyes para restringirlos de forma masiva. Al final las leyes excepcionales se convertirán en el ordenamiento jurídico normal.
        El problema de la Ley de Sanidad del 86 es que su finalidad no era restringir derechos y libertades masivamente a capricho de cualquier caciquillo local, sino la adopción de medidas sanitarias extraordinarias dirigidas a personas concretas y por motivos reales y comprobados, no por «por si acasos». Por eso no encaja en lo que los peperos desean…lo que sorprende en un partido que acaba de hacer una campaña electoral en nombre de la libertad.

  3. Buen artículo Doña Natalia

    Pero que quiere que le diga.

    ¿Y que mas dá que haya esa Ley de verdad, pensada para los tiempos actuales… si tenemos unos tribunales que se la envainan cada dos por tres y que de ninguna manera quieren enfrentarse a sus responsabilidades?

    Por ejemplo. Y respecto del TC..
    Tenemos la sentencia sobre LIVG, o la que no sale sobre el aborto (¿cuantos años de embarzo lleva?) , o la que ha salido sobre el CNI y el ex-coletas… mas de una ñao después, cuando es perfectamente inútil, o el recurso sobre el estado de alerma ante el TC por parte de VOX que saldrá el día que las ranas tengan pelo…

    Y en el TS.. le recuerdo lo de la ensoñación sobre el golpe de Estado en Cataluña, no se en que estaria pensando el Rey el día que dio su discurso… y mas atrás, todas las mentiras de la verdad judicial sobre el 11M.

    Y ni le cuento con lo de la elección de los miembros para el Conejo Judicial ese. Porque mas allá de la pelea PPSOE está esa especie de asco existencial de los que ahora están allí deseando que corra turno para largarse de allí (incluidos los de la derecha) no se si porque les esperan generosas excedencias en el sector privado o porque les puede caer decidir sobre temas demasiado incómodos y que pueda afectar a su futuro. Ya se que está feo un Conejo que no se renueva. Pero si no saben sopesar donde estamos ahora y cuales son sus responsabilidades menuda rea de jueces tenemos. No me extraña entonces que haya podido pasar todo lo que he descrito antes.

    Por desgracia Doña Natalia no son sólo nuestros políticos… la irresponsabilidad y la cobardía no son monopolio ni del Ejecutivo y ni del Legislativo, me temo.

    Un cordial saludo

    • A mi lo de la ley excepcional pensada para los tiempos actuales es una de esas cosas de covilandia que más me fascina. Parece que no han existido nunca epidemias….pues resulta que sí y muchísimo más grave que la actual. Pero en estos tiempos postmodernos somos capaces de autoconvecernos de que estamos ante un fenómeno novedoso en la historia del hombre, la enfermedad, que además ha descubierto asombrado que es mortal. Claro si podemos autopercibirnos los hombres como mujeres, y las mujeres como hombres, por qué no vamos a autoconvencernos de que nunca ha existido una epidemia en el planeta Tierra.
      PD: cuando hablo de covilandia me refiero a toda la locura y absurdez que rodea a esta enfermedad. Rezo por la pronta recuperación de todos los enfermos de esta enfermedad.

  4. Muy bien explicado el golpe de estado que avanza sin coleta.

    Lo único que le preocupa al gobierno del Fraudem es ir afianzando el golpe. Por eso no cambia de táctica ni de estrategia ante la derrota electortal madrileña. Necesita generar niveles considerables de caos a la vez que desmantela la idependencia de los jueces.

    Y los del PP quieren negociar este estropicio porque esperan obtener algún beneficio. Idiotas irremediables.

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